Regulierung Digitale Wirtschaft

BVGer – Erfolgreiche Beschwerde von Threema

Mario Strebel, Fabian Koch

Threema, Anbieterin der gleichnamigen Telefonie- und Messaging-App, wurde angewiesen, in Echtzeit Randdaten zu überwachen und deren Verschlüsselung aufzuheben. Hiergegen erhob Threema vor Bundesverwaltungsgericht erfolgreich Beschwerde. In seinem Urteil äussert sich das Bundesverwaltungsgericht einlässlich zum Begriff der Fernmeldedienstanbieterin.

Ausgangslage

Die in der Schweiz domizilierte Threema GmbH bietet mit der gleichnamigen App eine kostenpflichtige Telefonie- und Messaging-App an. Der Fokus der App liegt gemäss eigenen Aussagen von Threema « auf Sicherheit und Privatsphäre ». Es überrascht daher nicht, dass diese die Verfügung des Dienstes Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF), die Randdaten ihrer Telefonie- und Messaging-Dienste in Echtzeit zu überwachen und deren Verschlüsselung zu entfernen, nicht einfach so hinnehmen konnte, sondern vor Bundesverwaltungsgericht (BVGer) anfocht.

In seiner Verfügung stellte sich der Dienst ÜPF auf den Standpunkt, Threema sei aufgrund ihrer angebotenen Dienstleistungen als Fernmeldedienstanbieterin (FDA) i.S.v. Art. 2 lit. b des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 18. März 2016 (BÜPF) i.V.m. Art. 3 lit. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG) zu qualifizieren. Als FDA unterliege Threema auch den entsprechenden Mitwirkungspflichten.

Threema bestritt, als FDA zu qualifizieren. Vielmehr habe sie als Anbieterin abgeleiteter Kommunikationsdienste (AAKD) gemäss Art. 2 lit. c BÜPF zu gelten. In ihrer Eigenschaft als AAKD unterstehe sie nur einer reduzierten Überwachungs- und Auskunftspflicht. Die vom Dienst ÜPF angeordnete Überwachung sei deshalb gesetzeswidrig und die entsprechende Verfügung aufzuheben.

Threema ist gemäss BVGer kein FDA im Sinne des BÜPF

Im Urteil A-550/2019 vom 19. Mai 2020 kam das BVGer zum Schluss, Threema sei nicht als FDA im Sinnes des BÜPF zu erachten, sondern als AAKD. Deshalb sei die Verfügung des BÜPF aufzuheben.

Zusammengefasst begründete das BVGer dies damit, dass die Dienste von Threema eine fernmeldetechnische Übertragung als Basis voraussetzten und nur in Verbindung mit einem Internetzugang zur Informationsübertragung funktionierten. Threema böte jedoch weder einen Internetzugang an noch trüge sie Verantwortung für die Informationsübertragung über das Internet. Die Dienstleistungen von Threema stellten damit einen sog. « Over-The-Top »-Dienst (OTT-Dienst) dar. Daran ändere auch nichts, dass die Informationen über die Server von Threema geleitet würden und diese eine Transportverschlüsselung anbrächten.

Die Qualifikation von Threema als OTT-Dienst war allerdings auch nicht strittig. Zu klären war vielmehr die Rechtsfrage, ob ein OTT als FDA im Sinnes des BÜPF gilt, was das BVGer im Ergebnis verneinte. Hierzu legte das BVGer Art. 2 lit. b BÜPF (nach derzeit geltendem Recht Verweis auf das FMG für den Begriff des FDA) i.V.m. Art. 3 lit. b FMG (Definition des Begriffs Fernmeldedienst nach FMG) unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (Methodenpluralismus) aus. Gemäss Urteilsbegründung war für das BVGer das historische Element ausschlaggebend. Namentlich unter Verweis auf die Botschaft zum BÜPF und zum erläuternden Bericht zur Totalrevision der Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 15. November 2017 (VÜPF) kam das BVGer zum Schluss, dass die historische Auslegung ergebe, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Anbieterinnen von OTT-Diensten nicht als FDA, sondern als AAKD gälten und zwar unabhängig davon, ob ihre angebotenen Dienste eine Einwegkommunikation (z.B. Hochladen eines Dokumentes) oder eine Mehrwegkommunikation (z.B. Instant Messaging oder Chatdienst) ermöglichten.

Der Auffassung des Dienstes ÜPF, der auf einer zeitgemässen Auslegung abstellte und geltend gemacht habe, aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen technologischen Entwicklung sei der Begriff der FDA weiter auszulegen, sei nicht zu folgen. Es lasse sich zwar nicht in Abrede stellen, dass sich der Bereich Telekommunikation technologisch sehr rasch entwickle. Dem habe der Gesetzgeber aber bereits Rechnung getragen, indem im BÜPF die Kategorie der AAKD geschaffen worden sei (Art. 2 lit. c BÜPF). Eine Ausdehnung des Begriffs des FDA sei insofern nicht erforderlich, damit diese Dienste vom persönlichen Geltungsbereich des BÜPF erfasst würden. Allerdings sehe das BÜPF selbst bereits vor, dass AAKD unter gewissen Umständen weitergehende Auskunfts- oder Überwachungspflichten auferlegt und den FDA gleichgestellt werden könnten. Dies zeige, dass eine weite Auslegung des Begriffes FDA nicht notwendig sei, um der technologischen Entwicklung Rechnung zu tragen.

Ausserdem werde mit der Revision des FMG der Begriff Fernmeldedienst im Anwendungsbereich des BÜPF durch Streichung des Verweises in Art. 2 lit. b auf Art. 3 lit. b FMG von der Begriffsdefinition nach FMG entkoppelt. Dies zeige, dass der Gesetzgeber im Anwendungsbereich des BÜPF nach wie vor an der bisherigen Begriffsauffassung festhalten möchte. Entsprechend sei es im vorliegenden Zusammenhang irrelevant, dass unter dem revidierten FMG (und gemäss Praxis des BAKOM zum Teil bereits unter dem heute geltenden FMG) klassische Fernmeldedienste und OTT-Dienste beide gleichermassen als FDA behandelt werden würden.

Würdigung

Das Urteil des BVGer befasst sich geradezu lehrbuchartig mit dem Begriff FDA und ist für interessierte Kreise schon allein deshalb lesenswert. Im Ergebnis ist dem Urteil unseres Erachtens zuzustimmen. Die pauschale Behandlung eines OTT-Dienstes als FDA ist mit dem geltenden BÜPF nicht vereinbar. Ansonsten würde die im BÜPF ebenfalls enthaltene Kategorie der AAKD obsolet.

Wie erwähnt, unterstehen AAKD dem persönlichen Geltungsbereich des BÜPF. Bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 52 VÜPF können sie betreffend Auskunfts- und Überwachungspflichten wie FDA behandelt werden. Demnach kann der Dienst ÜPF eine AAKD mit Verfügung zu einer AAKD mit weitergehenden Überwachungspflichten erklären und sie analog den Pflichten einer FDA unterstellen, wenn sie (i) entweder in den letzten zwölf Monaten Überwachungsaufträge zu zehn verschiedenen Überwachungszielen oder (ii) in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren einen Jahresumsatz in der Schweiz von CHF 100 Mio. erreicht hat, wobei ein grosser Teil ihrer Geschäftstätigkeit im Anbieten abgeleiteter Kommunikationsdienste bestehen muss und 5’000 Teilnehmen diese Dienste der AAKD in Anspruch nehmen. Falls ein Interesse an einer weitgehenden Auskunfts- und Überwachungspflicht von OTT-Diensten besteht, ist dies also unter dem geltenden Recht möglich, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind.

Eine voraussetzungslose bzw. pauschale Gleichbehandlung von FDA und AAKD, wie sie der Dienst ÜPF mit seinem Vorgehen vornehmen wollte, ist daher – wie das BVGer nun in seinem Urteil unseres Erachtens zurecht darlegte – rechtswidrig. Gemäss unserem Kenntnisstand wurde die Angelegenheit vor das Bundesgericht weitergezogen; affaire à suivre.

Aus Sicht der Rechtsanwender erschwerend wird schliesslich sein, dass es mit dem revidierten FMG keine einheitliche Begriffsdefinition für FDA mehr geben wird, sondern jeweils separate für Belange des FMG und für solche des BÜPF.

Zurück zu News & Insights